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LA JUBILACION NO ES GANANCIA: LA CSJN Y LOS TRIBUNALES INFERIORES DECLARAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL TRIBUTO A PARTIR DEL CASO "GARCIA" Y "CALDERALE.

By Claudia Villar - enero 10, 2021

 Jubilados pensionados no deben pagar ganancias corte suprema declara inconstitucionalidad


LA JUBILACIÓN NO ES GANANCIA. LOS JUBILADOS NO DEBEN TRIBUTAR ESE IMPUESTO YA QUE LA CSJN LO DECLARO INCONSTITUCIONAL EN EL LEADING CASE "GARCIA MARIA ISABEL" Y LUEGO LO REPLICO EN VARIOS CASOS POSTERIORES. NO ES NECESARIO INVOCAR SITUACION DE VULNERABILIDAD NI ADUCIR CONFISCATORIEDAD.


Está clarísimo que el haber de retiro que percibe un jubilado no es una ganancia sino que es un monto que percibe aquél proveniente del reconocimiento por los aportes que ha efectuado durante toda su vida.

Desde esa perspectiva, ante la inequívoca naturaleza previsional que ostenta forzoso es concluir que jamás puede ser asimilado al concepto de "ganancia" que requiere la ley, por lo que no se configura el hecho imponible para ser sujeto pasivo del impuesto.

Luego de arduas batallas judiciales en pos de la declaración de su inconstitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading case "García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad"(FPA 7789/2015, verlo aquí), decidió "Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430", y ordenó poner en conocimiento del Congreso de 'la Nación la necesidad de adoptar un tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad...". 

Asimismo, ordenó reintegrar a la actora desde el momento de la interposición de la demanda y hasta su efectivo pago, los montos que se hubieran retenido por aplicación de las normas descalificadas, dejando expresamente sentado que "... Hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto, no podrá descontarse suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de la prestación previsional".

Si bien los fundamentos del fallo son claros en cuanto descalifican la norma atacada por su colisión flagrante con las disposiciones constitucionales (de hecho se efectúa la cita expresa del caso "Cuesta Jorge Antonio" (EPA 21005389/2013, verlo aquí), algunos operadores jurídicos entendían que en el caso "García", el Alto Tribunal había fallado de ese modo por la situación de "vulnerabilidad" de la actora, por lo que no alcanzaba al resto de los jubilados si no acreditaban dicha condición.

Recordemos que en "Cuesta" la Cámara Federal de Paraná fue contundente pues dijo:

"Resulta contradictorio reconocer que los beneficios previsionales están protegidos por garantías constitucionales y a la vez tipificarlos como una renta, enriquecimiento, rendimiento o ganancia gravada por el propio Estado que es el máximo responsable de velar por la vigencia y efectividad de dichos principios (art. 14 bis de la C.N.). Asimismo deviene irrazonable y carente de toda lógica jurídica asimilar o equiparar las prestaciones de la seguridad social a rendimientos, rentas o, enriquecimientos obtenidos como derivación de alguna actividad con fines de lucro de carácter empresarial, mercantil o de negocios, que la ley tipifica con lujo de detalles en su articulado"

En mi opinión el "holding" de los fallos dictados era claro en cuanto a que el argumento principal de las sentencias no exigía que la demostración de un grado de vulnerabilidad fuera requisito sine qua non para predicar la inconstitucionalidad de la norma en crisis. 

Y así quedó corroborado con los pronunciamientos posteriores de la Corte Suprema de Justicia ya que el caso "García María Isabel", fue aplicado a numerosos casos posteriores, casos que no solo no ostentaban estado de vulnerabilidad alguno, sino que la CSJN tampoco utilizó el argumento de la confiscatoriedad del monto descontado. En ese sentido, a tan solo dos meses de dictado aquél leading case, el Alto tribunal dictó un pronunciamiento colectivo en "Godoy, Ramón Esteban" (ver aquí), haciendo lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del impuesto en once causas que provenían de la Cámara Federal de Paraná y que habían sido recurridas por la AFIP. Pese a la remisión al fallo García, no hubo en esas causas mención alguna a la situación de discapacidad, de edad avanzada o de salud de los demandantes.

En efecto, el Alto Tribunal se remitió expresamente a aquél precedente en los siguientes casos (solo a modo ejemplificativo ya que hay muchos otros):

  • Bonatti, Carlos Alberto c/ ANSeS s/ reajustes varios.CSS 50666/2008. 
  • Villamayor, Homero Jorge c/ ANSeS s/ reajustes varios .CSS 98352/2009
  • García, Marta Susana c/ ANSeS s/ reajustes varios. CSS 37517/1997.
  • Datorre, Manuel Víctor c/ ANSeS s/ reajustes varios.CSS 831/2011
  • Marchueta, Gustavo Francisco c/ AFIP DGI s/varios. FSM 63057990/2012
  • Langui, Miguel Angel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa.FPA 10060/2015
  • Micle, Ana Lía Mabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa. FPA 13197/2015.
  • Basiliquiotis, Jorge Carlos c/ AFIP s/ acción meramente declarativa. FPA 8561/2016
  • Piccoli, Alfredo Victorio c/ AFIP s/ acción meramente declarativa. FPA 6210/2014/CS1-CA1.
  • Ordóñez Graciela Mabel c/ AF1P DGI s/ contencioso administrativo. FSM 63058039/2013/CS1 
  • Mazzola de Marsico, Ana María c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad. FRO 18549/2014.
  • Ortiz de Pierola, Emilia c/ AFIP s/ acción meramente declarativa. FPA 5200/2017
  • Castro, Beatriz Marina c/ AFIP s/proceso de conocimiento. CAF 65015/2016.
  • Chichizola, Norberto Hernán c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad. FPA 1453/2015.
  • Kloster, María Guadalupe c/ AFIP s/ acción meramente declarativa. FPA 1953/2016.
  • Rossi, María Luisa c/ AFIP s/ acción meramente declarativa. FPA 3588/2016.


Cabe señalar -asimismo- que los tribunales inferiores también declararon la inconstitucionalidad de la normativa referida, casos que no llegaron a la CSJN por haber quedado firmes en instancias anteriores. El célebre caso "Calderale, Leonardo Gualberto c/ ANSES s/ Reajustes varios" (ver aquí) dictado por la Cámara Federal de Seguridad Social, Sala II, da cuenta de ello, porque el Alto Tribunal permitió que quedara firme al no habilitar la vía del recurso extraordinario (aplicó el  art. 280 del CPCCN). Esto también ha ocurrido en distintos tribunales provincias y en instancias anteriores del fuero federal (Cám. Cont. Adm. Fed. Sala IV, in re "Dotta, Juan Alberto c/ AFIP s/ amparo"; Sala A
de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, in re “Avancini, Susana Esther c/ EN –AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, sent. del 08/10/1; Cam. Cont. Adm Fed. Sala IV, en la causa “Inc. Santi Armando Angel c/ AFIP s/inc. de apelación”; “Iraha, Juana y otros c/EN AFIP s/proceso de conocimiento, sent. del 26/12/19 e “Incidente N° 1 Gaudino, Marta Susana c/AFIP s/inc. Apelación” del 3/3/20).

Cabe destacar que, en todos los casos mencionados, fueron dictadas medidas cautelares para que -una vez interpuesta la demanda- las demandadas dejen de efectuar el descuento impugnado.

Como conclusión, el estado de la jurisprudencia actual recepta todo reclamo que haga un jubilado y/ o pensionado para que se declare la inconstitucionalidad de la norma que impone que abone impuesto a las ganancias, ordenándose la devolución de lo ilegítimamente descontado desde la promoción de la demanda, por lo que deberán asesorarse para iniciar acciones legales, solicitando en forma urgente una medida cautelar para que cese inmediatamente el ilegítimo descuento, y así poder transitar con el derecho restablecido el proceso judicial.  

                                                         
                                                                           Dra. Claudia Villar
                                                                             noviembre 2020.

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