Con fecha 3 de julio de 2023 se publicó en el Boletín Oficial el Nuevo Reglamento del Tribunal Fiscal de la Nación, el cual entrará en vigencia el 13 de julio de 2023 (reemplaza a la Acordada 840/93). 

Podés leer la nueva norma acá

Dejo un cuadro comparativo con el régimen anterior acá. 

El Principio de No Confiscatoriedad (más conocido en los países anglosajones como “prohibition of confiscatory taxation”) encuentra un amplio reconocimiento en la jurisprudencia de todos los países del mundo. 

Nadie cuestiona la aplicación del Principio de No Confiscatoriedad en el ámbito del Derecho Tributario.  La doctrina -tanto extranjera como nacional- reconoce que el ejercicio de la potestad tributaria encuentra un límite en la prohibición de establecer “impuestos confiscatorios”.

Sin embargo, no siempre resulta fácil establecer un contorno preciso respecto a cuando un impuesto puede considerarse confiscatorio o no. En este sentido, adquieren una importancia relevante los fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion.

Precisamente, la Secretaria de Jurisprudencia de la Corte Suprema publicó una interesante Nota de Jurisprudencia donde analiza el principio de no confiscatoriedad aplicado a distintos tributos.

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El pink tax o impuesto rosa es el nombre con el que se ha popularizado el hecho de que ante dos productos iguales, la versión femenina sea más cara.

Las cosas por su nombre: en realidad este fenómeno debería denominarse como "discriminación económica basada en el género",  y más que un impuesto, es el sobreprecio invisible que existe en todo el mundo y que exhibe una diferencia de precios entre mujeres y hombres respecto de productos idénticos . El clásico ejemplo podemos encontrarlo en las máquinas de afeitar las cuales en su versión rosa (for women) es más cara que si intentamos adquirirla en otros colores.

Lo cierto es que, cuando el producto es el mismo, esa diferencia de precio no tiene otra explicación que el público al que está dirigido.

En la circunstancia descripta subyace un concepto discriminador y estigmatizante en cuanto supone que la mujer actúa compulsivamente al adquirir un producto sin reparar en el precio. En este sentido, afirmó Infobae que -según sus fuentes- "...las mujeres son menos sensibles al precio de sus productos que los hombres. Esto significa que es más probable que compren un producto independientemente de si el precio sube o baja...".

A ello cabe agregar que los aranceles de importación de bienes internacionales suelen ser más altos en los productos femeninos que en los restantes, y que los salarios que reciben las mujeres son sustancialmente menores al que reciben los hombres por iguales tareas y circunstancias. 

La brecha es muy amplia y se ha extendido a diversos productos tales como el Ibuprofeno (el genérico cuesta un 11% menos que el destinado a la mujer), el desodorante body spray (la versión masculina cuesta un 18% menos que el femenino), el desodorante roll-on, diferencia que se ha extendido a artículos impensados tales como chupetes para niño o niña, juguetes, mochilas, cepillos de dientes,entre tantos otros. 

El impuesto se puede encontrar en todos los productos, pero las diferencias más significativas se registran en los artículos de higiene personal.

¿ Dónde nace el concepto de pink tax?

El concepto de "impuesto rosa" fue creado a principios de los años 90 en un informe realizado por el Departamento de Asuntos a Consumidor de la Ciudad de Nueva York, el cual fue creciendo a medida que pasaban los años. Así, dicho Departamento publicó un informe en el que se comparaban versiones femeninas y masculinas de unos 800 productos, de 90 marcas en 24 tiendas diferentes. Del estudio se concluyó que las mujeres pagan en promedio 7% más que los varones por productos similares.

En Francia, el grupo feminista Georgette Sand incitó a la población a que suba fotos a las redes sociales con ejemplos de casos de impuesto rosa. En ese estudio se analizaron tres tipos de productos y también tres tipos de servicios y se evidenció la existencia de este impuesto. Como resultado de esta acción, el gobierno francés se comprometió a organizar un consejo que regule la eliminación de los diferenciales de precio debido al sexo del consumidor. California, en EEUU, fue el primer estado en aplicar una ley de derogación de impuestos de género para controlar los precios. 

En Argentina durante el año 2018 se presentaron dos proyectos de ley con el objetivo de regular la problemática -ya extendida- del impuesto rosa. 

Uno de ellos fue presentado por Lucila Crexell, senadora nacional por Neuquén,  tendiente a modificar el Código Civil y Comercial de la Nación y el art. 8 bis de la ley de Defensa del Consumidor respecto al trato equitativo y digno y la necesidad de evitar prácticas abusivas relacionadas con el género. 

El otro pertenece a Cristina Fiore, senadora nacional por Salta, quien además propuso eliminar el IVA para todos aquellos artículos utilizados para el período menstrual.

Dichos proyectos con números S-675/18(ver acá) y S- 911/18 (ver acá) no han tenido avance parlamentario, aunque cabe aclarar que el primero de ellos fue replicado en el proyecto 148/20 (ver acá).

Si tomamos en cuenta que los productos más caros corresponden a  higiene personal íntima femenina, dichos proyectos deberían tener un tratamiento prioritario, ya que recordemos que según informes de UNICEF y la OMS, al menos 500 millones de niñas y mujeres carecen de los medios para administrar sus periodos menstruales (ver acá).

El Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 12 Secretaría Nº 23 en autos: "VALDES, JUAN MANUEL C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO-TRIBUTARIO", (EXP. Nº 97366/2021-0), a cargo de la Dra. Alejandra Petrella, hizo lugar a la medida cautelar interpuesta por los actores, y en consecuencia ordenó al GCBA que -a través de la AGIP- suspenda los efectos de la Resolución Nº 282/2020". 

Recordemos que el impuesto de sellos a las tarjetas de crédito entró en vigencia el 1 de enero de 2021, e implicó un nuevo gravamen que deben abonar quienes hayan registrado una tarjeta de crédito en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que asciende al 1,2 % sobre el titular de la tarjeta de crédito que se encuentren radicadas en el ámbito de la CABA. 

Es importante señalar que la acción de amparo fue iniciada por Juan Manuel Valdés y Rodrigo Javier Puértolas a fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad el cese inmediato del cobro del Impuesto sobre Sellos que se aplica a los resúmenes de tarjetas de crédito que se hallan alcanzados por la Resolución Nº 282 de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos (AGIP), pero que si bien los actores pretendieron plantearlo como acción colectiva, tal carácter fue rechazado por el Tribunal, por lo que el alcance de la medida cautelar solo alcanza a las partes que iniciaron el amparo. 

La jueza sostuvo que la Ley de Coparticipación Federal que dió origen al impuesto referido estableció que éste recaerá sobre "...actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia, y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por entidades financieras". Y que -en este sentido- gravar con sellos a los tenedores de tarjetas no respeta el requisito enunciado, pues “el resumen de tarjeta de crédito que reciben sus titulares no configura un instrumento debido a que de él no surge el perfeccionamiento del negocio, sino que se trata solamente de un resumen de operaciones”, agregando que -en su caso-  “el instrumento sería el contrato de emisión de la tarjeta de crédito suscripto por el titular con la entidad emisora”.

Leelo acá: 👇

La jueza federal en lo Contencioso Administrativo Federal Cecilia Gilardi Madariaga de Negre, hizo lugar a la medida cautelar interpuesta por  Alejandro Scannapieco, y en tal virtud ordenó a la AFIP "...que se abstenga de aplicarle las disposiciones emergentes de la ley 27605, y por ende de iniciar o proseguir cualquier reclamo administrativo o judicial tendiente a exigirlo, determinarlo de oficio o intimarlo de pago; como así también abstenerse de trabar por sí o demandar judicialmente medidas cautelares de cualquier tipo en resguardo de ese supuesto crédito o iniciar a su respecto acciones bajo la ley Régimen Penal Tributario (ley 27.430)...".

Dispuso que la vigencia de la medida se extenderá por tres meses e impuso una caución de cien mil pesos.  

Leélo acá:

LA JUBILACIÓN NO ES GANANCIA. LOS JUBILADOS NO DEBEN TRIBUTAR ESE IMPUESTO YA QUE LA CSJN LO DECLARO INCONSTITUCIONAL EN EL LEADING CASE "GARCIA MARIA ISABEL" Y LUEGO LO REPLICO EN VARIOS CASOS POSTERIORES. NO ES NECESARIO INVOCAR SITUACION DE VULNERABILIDAD NI ADUCIR CONFISCATORIEDAD.

a)      Introducción.

Como medida previa cabe señalar que de aquellos temas que poseen serias implicancias tributarias en la unificación de los Códigos Civil y Comercial establecida por la Ley 26.994, el de la prescripción de los tributos provinciales y locales sea uno de los que más controversias judiciales ha provocado y provoque en el futuro, no solo por la particular redacción de los artículos aplicables al tema sub examen, sino también por la disímil jurisprudencia emanada de los máximos tribunales locales en comparación con lo dispuesto en varias oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En efecto, el tema propuesto y que suscita las reflexiones que siguen ha sido objeto de constante estudio por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y local, ya que –como se verá-, frente a la postura sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (que pregona la limitación de las potestades locales en torno a la regulación del régimen de prescripción liberatoria en materia tributaria), se alza el texto legal del Código Civil y Comercial unificado, el cual establece –entre sus disposiciones más importantes– que las legislaciones locales podrán regular la prescripción liberatoria en cuanto al plazo de tributos (artículo 2532), y que el plazo genérico de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local (artículo 2560).

b)     Estado actual del problema.

Como se adelantó, el punto central de discusión gira en torno a la histórica sumisión que –desde diversos ámbitos– se ha propiciado de las potestades legislativas locales, a lo dispuesto y regulado por el Congreso de la Nación a través de la denominada legislación de fondo o común; en lo que aquí respecta, aquéllas vinculadas a la materia tributaria y, particularmente, al régimen de prescripción liberatoria de las obligaciones fiscales.

                    Esa limitación se sustenta en una interpretación constitucional acerca del sentido y alcance que corresponde otorgar al artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, dentro del programa constitucional, pues en nuestro sistema federal, las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación (artículos 121 y 126 de la Constitución Nacional), lo que ha llevado a calificar a aquél poder como originario e indefinido; ello, frente a los poderes confiados a la Nación, que aparecen –luego– como delegados, definidos y manifiestos.

                     Ya desde la perspectiva tributaria, y sobre la base de lo anteriormente expuesto, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido de manera invariable la categórica facultad de las provincias para darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, y en general todas las que juzguen conducentes a sus bienes y prosperidad, sin más limitaciones que las emanadas del art. 108 de la Constitución (Fallos 7:373); siendo la creación de tributos en todas sus especies, la elección de hechos imponibles como hipótesis de incidencia tributaria y las formalidades de percepción, de resorte exclusivo de las provincias, cuyas facultades son amplias y discrecionales- De este modo, el criterio de oportunidad o de acierto con que la ejerzan no es cuestión revisable por cualquier otro poder (Fallos  51:350, 105:273, 114:262, 137:212, 150:419, 174:353), ya que es esencial a la autonomía de las provincias, la facultad de imponer contribuciones y percibirlas sin intervención alguna de autoridad extraña (Fallos 114:282).

c)      Diversas posiciones.

 Es ampliamente conocido por quienes han examinado en profundidad el tema en estudio, la existencia de clásicas posiciones antagonistas tendientes a explicar la relación que existe entre el derecho común –en particular el derecho civil- y las potestades locales, en lo específicamente relacionado con la materia tributaria; todo ello a la luz de lo dispuesto por los artículos 31 y 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.

 Así, pues, se encuentra en un extremo la teoría civilista que sostiene que mediante el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional se ha delegado en el Congreso Federal la facultad de regular todo lo concerniente al vínculo obligacional que une a acreedores y deudores y, consecuentemente, los modos extintivos de aquél, precisamente donde se halla el instituto de la prescripción liberatoria (incluyendo plazo, modo de su cómputo y todo punto accesorio tal como las causales de suspensión e interrupción, entre otras).

De tal modo, la cláusula constitucional referida limita las potestades provinciales tendientes a la regulación del referido instituto, incluso en materia tributaria, pues quienes se enrolan bajo esta teoría enfatizan que la prescripción constituye un principio general del derecho de orden público cuya finalidad reside en otorgar certeza a las relaciones entre acreedores y deudores en general, circunstancia ésta última que se vería desvanecida si cada una de las jurisdicciones provinciales y municipales pudiera regularlo a su gusto. Justifican de este modo la proyección del derecho común sobre la materia impositiva a nivel local.[1]

Desde otra frontera, la teoría llamada “ius publicista” afirma que la obligación tributaria se rige por el Derecho Público local (es decir correspondiente a cada jurisdicción). Vale decir que las provincias al haberse reservado la potestad de crear tributos, también se han reservado la facultad de regular sus formas de extinción, en el caso la prescripción y su régimen (plazo, forma de computarlo, entre otras). Enfatizan –pues- la autonomía de las jurisdicciones locales como poder originario, genérico y reservado de las potestades de aquéllas.

d)     Posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

Como medida previa cabe advertir que son numerosos los fallos emanados del Alto Tribunal que proyectan las previsiones del derecho común sobre el derecho tributario local, y -malgrado que esa doctrina fuera dictada durante la vigencia del derogado Código Civil-, lo cierto es que la cuestión en debate se centra en el alcance que corresponde otorgar a la delegación efectuada por los constituyentes en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional al Congreso de la Nación.

Debido únicamente a razones de cumplimiento de las pautas establecidas respecto de la extensión del presente trabajo, solo mencionaré que han habido muchos pronunciamientos que ilustran la posición pendular del Alto Tribunal respecto a la gravitación del derecho común sobre el derecho tributario local en diversos temas[2]. Luego, se llega al precedente “Recurso de hecho deducido por Abel Alexis Latendorf (síndico) en la causa Filcrosa S.A. s/quiebra s/incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda”[3], en donde la Corte ratificó numerosos precedentes (Fallos, 175:300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319; 285:209; 320:1344) y puntualizó que las normas provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran inválidas, afirmando que el mentado instituto, al encuadrar en la cláusula del artículo 75 inciso 12) de la Constitución Nacional, no es propio del Derecho Público local, sino que se trata de un instituto general del derecho. Así, establece de modo expreso que el poder de reservarse las provincias la facultad de determinar hechos imponibles y establecer tributos sobre esa base, no incluía la atribución de normar otros aspectos que hacían a la regulación general de las obligaciones.

Cabe destacar que la doctrina del fallo “Filcrosa” fue ratificada en varios fallos posteriores[4].

e)      La posición del Tribunal Superior de Justicia de la C.A.B.A. 

El Alto Tribunal local asumió la postura contraria a la adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aún después del dictado de la causa “Filcrosa”, reafirmando las potestades locales en referencia al punto bajo estudio. En efecto, en el emblemático caso “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/queja por rec. de inconst. denegado en: Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/Dirección Gral. de Catastro”[5], en donde asumió una clara tesis iuspublicista al entender que “… la sentencia mencionada de la CSJN reconoce la autonomía legislativa que, en materia tributaria, poseen las provincias y, por supuesto, la ciudad de Buenos Aires, conforme al texto actual del art. 129 de la CN. Conforme a ello, si el poder de legislación de ciertos tributos reside en las legislaturas locales, también el poder de ceñir a plazo ese deber tributario o su ejecución reside en la legislatura local creadora del deber, puesto que el art. 75, inc. 12, de la CN, no encomienda al Congreso la regulación exclusiva de la institución de la prescripción y sus plazos, sino, muy por lo contrario, le atribuye el poder de legislación sobre las relaciones civiles, de Derecho privado, aun cuando en esas relaciones intervenga el Estado (CC, 3951)…”[6]

 Esta posición fue ratificada en “Fornaguera Sempe, Sara Stella y otros c/ GCBA s/ otras demandas contra la Aut. Administrativa s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”[7], ya estando en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al cual me referiré al brindar mi posición sobre el tema en análisis.

f)       Las disposiciones del Código Civil y Comercial vigente.

Luego de extensos debates parlamentarios finalmente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, bajo el Libro Sexto (Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales), Título I (Prescripción y caducidad), Capítulos 1 y 2 (Disposiciones comunes a la prescripción liberatoria y adquisitiva, Sección 1ª “Normas generales” y Prescripción liberatoria, Sección 2ª “Plazos de prescripción” –respectivamente–), dispone:

ARTICULO 2532.- Ámbito de aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos.

ARTICULO 2560.- Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local.

g)     Opinión de la suscripta en cuanto a las implicancias del nuevo texto legal.

 Teniendo en cuenta las diferentes posturas asumidas por la jurisprudencia, aun encontrándose en vigencia el nuevo texto legal comentado, cabe preguntarse respecto del alcance que adquiere la disposición constitucional prevista en el artículo 75 inciso 12, particularmente en lo relacionado con las potestades locales de regulación del instituto de la prescripción liberatoria.

Aún asumiendo una postura contraria a la sentada por el Alto Tribunal, entiendo que el nuevo texto legal ha consagrado la línea interpretativa consagrada por la tesis ius publicista, reconociendo como potestades originarias y no delegadas de las jurisdicciones locales a aquéllas vinculadas a la regulación del derecho público estadual y municipal en general, y a la prescripción tributaria, en particular.

En este sentido, ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de la CABA en el referido caso “Fornaguera”, ratificando la postura asumida con anterioridad en autos “Sociedad Italiana de Beneficencia”, que “…el Código Civil y Comercial de la Nación sancionado por el órgano competente para fijar el alcance y contenido del derecho común ha venido a validar la tesis que este Tribunal sentara en sus decisiones referida a la autonomía local para reglar el plazo de prescripción de los tributos de la jurisdicción –independientemente de la fecha de entrada en vigencia del nuevo plexo, y de los aspectos de derecho intertemporal–; y existen suficientes razones para apartarse de la jurisprudencia anterior sentada por la CSJN sobre esta materia” (del voto del Dr. Casás).

Como afinadamente apunta el Dr. Luis Francisco Lozano “…la sanción de la ley 26.994, mediante la cual se aprobó el nuevo texto del Código Civil y Comercial de la Nación, lleva a apartarse de la mencionada doctrina de la CSJN, retomando así la que el Tribunal sentó en su precedente ‘Sociedad Italiana de Beneficencia’ (…) En mi opinión el Congreso siempre ha entendido que constituía una potestad reservada por la provincias (cf. el art. 121 de la CN) la regulación de la prescripción de la acción para determinar y exigir el pago de los tributos locales (ver mi voto in re ‘GCBA c/ Constructar’). Prueba de ello lo constituye la regulación que ha hecho de la prescripción respecto de aquellas obligaciones tributarias regidas por la ley 11.683 (cf. el Capítulo VIII de esa ley), así como la que hizo como legislatura local con la sanción de la ley 19.489”.

Por ende, esta novedosa concepción que plasma el texto del Código Civil y Comercial unificado respecto de las facultades de las autonomías locales para legislar el instituto de la prescripción en materia tributaria, conlleva a un nuevo planteo de la posición sentada por el Tribunal cimero en ‘Filcrosa’. De acuerdo a cómo el Congreso ha legislado —interpretando el alcance y sentido de los preceptos contenidos en nuestra Constitución— ha quedado evidenciado que, contrariamente a la tesis iusprivatista seguida por la Corte, concierne al ámbito del derecho público local legislar el régimen de la prescripción en materia tributaria, sin contrariar ello el art. 75 de la CN.

Queda claro entonces de la simple lectura de las normas involucradas en el análisis del tema propuesto, que la intención de los legisladores fue delegar las pertinentes facultades a las jurisdicciones locales, pues la redacción de los artículos transcriptos ut supra es clara y no dan lugar alguno a aplicar distintas pautas interpretativas. Es que el nuevo ordenamiento trajo una solución razonable: defender la autonomía del derecho tributario provincial hasta donde ella no afecte, en estricta interpretación, las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional, el cual deberá ser definido por nuestro Máximo Tribunal en futuros precedentes.

Esta postura no implica que no deban respetarse las disposiciones constitucionales, por ejemplo si las normas locales extendieran el plazo de la prescripción irrazonablemente o acortaran el plazo de la prescripción de la acción de repetición de impuestos pagados en exceso a un término notoriamente inferior al de la prescripción ordinaria del derecho común, si podría el contribuyente invocar una lesión a su derecho de propiedad, pero en ambos casos, fundado no en el apartamiento de la legislación de fondo sino en la irrazonabilidad de la disposición provincial, porque la razonabilidad como parámetro de justicia, es fundamento de la inconstitucionalidad de las leyes (art. 28 de la C.N.).

Por tanto, no quedan dudas que el nuevo código refleja la declaración que el voto de la Dra. Argibay en la causa “Casa Casmma SRL s/concurso preventivo s/incidente de verificación tardía (promovido por la Municipalidad de La Matanza)[8], reclamaba a fin de reconocer que la prescripción en materia tributaria pertenece a las materias no delegadas al poder nacional.

Si del reparto de competencias contenido en la Constitución Nacional las provincias detentan el ejercicio de la potestad tributaria del mismo modo debería corresponder la capacidad y los medios para hacerla efectiva[9].