Por Claudia Irene Villar[i]

“Entonces César llegó a orillas del Rubicón, y luego de un momento de   reflexión acerca del peligro que entrañaba franquear dicho río, se decidió a atravesarlo, al grito de “alea jacta est” (la suerte está echada). Así, entró a Roma y la sometió sin derramar una sola gota de sangre”.[1]

Sumario: I. Ponernos en contexto: la ausencia de reglas procesales específicas. II. La admisibilidad formal de una demanda colectiva. III. Cuatro claves insoslayables para tener éxito en el planteamiento. IV. Colofón.

I. PONERNOS EN CONTEXTO: LA AUSENCIA DE REGLAS PROCESALES ESPECÍFICAS.

De acuerdo con la evolución que ha existido respecto del tema que me convoca, hoy resulta dable afirmar que los procesos colectivos[2] han llegado a ocupar un lugar central en la agenda del derecho procesal de distintos países. La Argentina no ha sido ajena a este fenómeno y –ante la realidad impuesta- ha intentado generar herramientas procedimentales en aras de permitirle al ciudadano acceder a una justicia acorde a la ya reconocida garantía constitucional de tutela judicial efectiva.

Ello nace con la reforma constitucional del año 1994, en tanto los artículos 41, 42 y 43 modificaron claramente la fisonomía del concepto tradicional de “parte”. Así, el juez -en su labor cotidiana- comienza a enfrentarse a “procesos con partes múltiples”[3], lo que hacía imperioso que esa reforma fuera necesariamente complementada con normas acordes. Normas que establecieran nuevas reglas, con patrones claros y uniformes que regularan de modo específico ese nuevo escenario.

Ante la ausencia del dictado de las pretendidas directrices, y transcurridos muchos años desde la mencionada reforma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronuncia en el caso “Halabi”[4], en donde entiende que la acción de clase proveniente del derecho anglosajón estaba contenida en el texto constitucional (más precisamente en el art. 43 segundo párrafo)[5]. Y si bien no hace una creación definitiva reguladora de todo el sistema de clases (como ha ocurrido en otros países en donde su larga jurisprudencia ha regulado minuciosos detalles procesales)[6], reconoce el derecho y pone en mora al legislador para que lo regule de una vez por todas.[7]

Cabe recordar que nuestro país ostenta una clara tradición de creación pretoriana de acciones: al respecto  caben ser mencionados los célebres casos “Siri”[8]  y “Kot”[9] que dieron origen al amparo, y en forma posterior el caso “Ekmekdjian”[10] que dio nacimiento al reconocimiento del derecho a réplica En esa misma línea se imprimen también los casos “Viceconte”[11],“Labatón[12],“Verbitsky”[13],“Mujeres por la Vida”[14],“Asociación Benghalensis[15],“Mignone”[16],“Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta[17],“Mendoza”[18]  y “Hospital Materno Infantil de Salta”[19], entre tantos otros.

El gran aporte de “Halabi”, además de reiterar la necesidad de que se legisle sobre el tema[20], reside en haber establecido de un modo sistemático tres categorías de derechos posibles. Digo que las “sistematiza”, porque ya la Corte se había referido a ellas en anteriores pronunciamientos[21]. Y es allí en donde queda clara la importancia de prestar especial atención -a priori-  a la tipicidad del derecho debatido, pues solo a partir de ese punto se estará en condiciones de analizar las restantes aristas que puede presentar un proceso colectivo (tal como la legitimación particular para cada tipo de derecho, los efectos de la cosa juzgada, entre otros), como así también un concepto fundamental sin el cual el Poder Judicial no puede actuar: me refiero a la noción de “causa o controversia”, elemento que es necesario que exista siempre, tal como se verá seguidamente.[22]

En efecto, la Corte distingue entre: a) derechos individuales, comúnmente definidos como los intereses de un sujeto sobre un objeto determinado con carácter exclusivo y excluyente respecto de terceros, esto es, el interés individual y exclusivo del titular sobre el objeto (material o inmaterial); b) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, supuesto en que la pretensión ha de tener por objeto, necesariamente, la tutela de un bien colectivo, diferente de la protección de bienes individuales (patrimoniales o no patrimoniales); y c) derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos, caso en el que el estándar supone la afectación de derechos individuales divisibles pero lesionados por un hecho único o complejo que afecte a una pluralidad relevante de sujetos y en el que la pretensión queda concentrada en los elementos homogéneos del grupo afectado y no en el daño diferenciado que cada sujeto sufre en su esfera individual.[23] 

Enfrentados a esta nueva tipicidad conflictual la doctrina se ha preguntado si las normas clásicas —concebidas para los litigios tradicionales— podrían ser aplicables y en su caso extensivas[24] a aquéllas, coincidiendo en una respuesta negativa, pues a esta altura es indiscutible la necesidad imperiosa de contar con una legislación específica, sistematizada y acorde que pueda dotar de contenido al debido proceso colectivo.[25]

En esa inteligencia, la necesidad de elaborar el marco procesal adecuado para el trámite de los procesos colectivos convoca al análisis de sus especiales particularidades, de manera que el derecho procesal alcance la finalidad que le es propia: la averiguación y reconocimiento de la verdad material. Lo cierto es que habiendo transcurrido ya diez años desde el dictado de “Halabi”, no existe a nivel nacional norma alguna que regule los procesos colectivos en forma prolija, sistemática y adecuada ya que las únicas dos leyes con previsiones sobre la materia (la Ley General del Ambiente N 25675 y la Ley de Defensa del Consumidor N 24240), no contienen todas las reglas procesales especiales para ese tipo de procesos[26], debiendo forzarse la aplicación de las directrices clásicas que fueron concebidas para una realidad distinta, las cuales son claramente insuficientes.[27]

II.   LA ADMISIBILIDAD FORMAL DE LA DEMANDA COLECTIVA.

Ha quedado establecido —entonces— que la complejidad que exhibe el fenómeno de los procesos colectivos determina que las reglas procesales tradicionales resulten ineficaces para contemplar las particulares aristas que presentan este tipo de causas (la legitimación, los efectos de la cosa juzgada, entre otros), por lo que se hacen necesarias normas específicas para regularlos. Estas directrices incluso, deben ser conocidas de antemano por el justiciable para afianzar la seguridad jurídica y evitar situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales, pues como ha dicho el Alto Tribunal en la causa “Kersich”[28]: “El proceso judicial no puede ser un “juego de sorpresas”[29] que desconoce el principio cardinal de buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas (Fallos 331:2202)”.

Sentada pues la inexistencia de una regulación legal específica, quien promueva un proceso y pretenda plantearlo en clave colectiva deberá necesariamente cumplir con ciertas cargas procesales[30] a fin de traspasar con éxito la admisibilidad formal de su reclamo e instar al juzgador a que examine y se pronuncie sobre la procedencia sustancial de la pretensión planteada.

Y aquí radica el punto neurálgico del tema bajo análisis: al no existir una legislación que contemple en forma expresa los recaudos que debe ostentar el escrito inicial, ocurre que la mayor parte de esas causas resultan rechazadas por cuestiones de índole estrictamente procesal, extremo que se agrava si se repara en el hecho de que –en gran número de ellos- se debaten derechos sociales que requieren urgente tutela. Puede vislumbrarse así, la postergación en el reconocimiento del derecho que sufren los involucrados, ya que -luego de transitar años en trámite- llegan a las instancias superiores y fenecen con un pronunciamiento que predica su inadmisibilidad formal.[31]

Desde tal perspectiva, es objeto de este trabajo analizar —más allá de señalar que los procesos colectivos presentan aristas complejas que se replican en un deber de analizar distintos institutos jurídicos y en especial las características peculiares que adquieren aquí[32] —, los principales puntos que el operador jurídico debe tener en cuenta al promover un proceso colectivo y atravesar con éxito la tan dificultosa admisibilidad formal.

III.             CUATRO CLAVES INSOSLAYABLES PARA TENER ÉXITO EN EL PLANTEAMIENTO.

Para que la tarea bajo análisis resulte más sencilla, es menester identificar —como medida previa—, las directrices aplicables que establecen los requisitos que debe necesariamente contener el escrito de inicio, a saber:

a)         En primer lugar, si bien ostenta sus características propias, toda demanda –y aún las planteadas en clave colectiva-, deben cumplir con los recaudos establecidos por el art. 330 del CPCCN,[33] designando con precisión los sujetos, el objeto y la causa del litigio, entre otros. Solo quiero enfatizar en este punto la importancia de efectuar el relato de los hechos en su dimensión colectiva, ya que el modo de enunciarlos adquiere una relevancia altísima para persuadir al juez acerca de la existencia del proceso colectivo.

b)         En segundo lugar, es indispensable que el actor cumpla con los requisitos impuestos por las Acordadas de la CSJN N° 32/14 y 12/16 (aquellos que son comunes a cualquier proceso colectivo y los específicos propios de cada tipología),

c)         Deben cumplirse además con las pautas que —por vía pretoriana— fue estableciendo la CSJN a través de distintos fallos.[34]

Sentado lo que antecede y habiéndose puesto en claro las fuentes normativas de las cuales emergen los recaudos de planteamiento, debe necesariamente y con cuidado establecerse —en primer lugar y como punto de partida— la naturaleza del derecho debatido, en tanto se refiera a bienes colectivos o a intereses individuales homogéneos. Aquí es fundamental que queden categóricamente expuestos, fundamentados y probados los hechos, elementos y condiciones de ejercicio que cada tipología particular prevé.

Así, si se quiere resguardar un bien individual homogéneo será necesario —como requisitos propios además de los restantes puntos comunes que se analizan a continuación—, argumentar y probar las condiciones particulares de ejercicio, establecidas por la CSJN[35]:

a)         precisar la causa fáctica o normativa que provoca la lesión a los derechos individuales, por lo que debe argumentarse y justificarse la razón por la cual el juez debería habilitar ese proceso como colectivo, demostrando que existe una afectación común de hecho o de derecho que involucra a cada uno de los particulares afectados;

b)         Focalizar la pretensión en los efectos comunes y no individuales. Como en todo proceso colectivo, en el que lo característico es el grupo afectado, el accionante debe pretender en pos del conjunto y no circunscribiéndose a él[36];

c)         Alegar la razón por la cual el acceso individual a la justicia por parte de los miembros del grupo afectado no se encuentre justificado, recaudo que puede ser dejado de lado si el caso llevado ante el juez involucra aspectos referidos a materias como el ambiente, el consumo, la salud o afecta a grupos vulnerables; o hay un fuerte interés estatal en su protección;

Repárese en la relevancia de mostrar al juez los hechos en su dimensión colectiva[37], ya que —al tratarse de derechos individuales homogéneos—, el actor puede optar por promover una acción individual o bien invocar una legitimación colectiva para actuar. En otras palabras: el modo en que postule los hechos involucrados en el conflicto y los alcances que confiera a su pretensión resultarán determinantes a la hora de lograr la discusión del caso en clave colectiva, pues la elección entre las infinitas formas de exponer los hechos que se presentan ante un conflicto colectivo resultará determinada por el contexto práctico en que se sitúa quien pretende postular el caso en justicia, no pudiendo desentenderse para ello de una descripción de la relación jurídica sustancial y de la incidencia expansiva del conflicto, así como tampoco –y muy especialmente– del tipo de legitimación invocada para accionar[38]. 

Desde otra frontera, si se quiere plantear una demanda en pos de tutelar un bien colectivo, la parte actora deberá:

a)         Mencionar de modo preciso el bien colectivo[39] cuya tutela se impetra, evitando cualquier manifestación genérica;

b)         Focalizar la pretensión en el aspecto colectivo del bien y no en su faz individual ni en los posibles daños particulares que haya sufrido. El bien colectivo pertenece a la sociedad toda y no es posible individualizar su titularidad; de ahí que quien promueva un proceso colectivo para resguardar estos bienes deberá pretender con base en tal protección, despojado de sus intereses individuales.[40]

Establecido el punto correcto de análisis, seguidamente señalaré los recaudos que —bajo mi óptica— constituyen verdaderos “talones de Aquiles”[41] en los planteos que se ventilan ante los distintos tribunales, ya que la deficiencia o ausencia de ellos son los argumentos que en su mayoría erigen los jueces para predicar la inadmisibilidad formal de este tipo de procesos.[42] 

III.1. LA PRECISA IDENTIFICACION DE LA CLASE AFECTADA.

 Centrándonos exclusivamente en el recaudo anunciado en el título, la jurisprudencia establecida por el Alto Tribunal es conteste en cuanto a la necesidad de que en este tipo de procesos y especialmente en aquellos donde se debaten intereses individuales homogéneos, se proceda a identificar correctamente la clase.

Este extremo fue expuesto categóricamente en “Halabi”[43], y luego reiterado en distintos pronunciamientos. Así ha expresado la CSJN que “…resulta razonable exigir a quienes pretenden iniciar procesos colectivos una definición cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la clase, lo cual exige caracterizar suficientemente a sus integrantes de forma tal que resulte posible a los tribunales corroborar en la etapa inicial del proceso, tanto la existencia de un colectivo relevante como determinar quiénes son sus miembros”.[44]

Tan importante es este requisito que el Alto Tribunal se ha encargado de manifestar en forma expresa las razones por las cuales entiende a este recaudo como esencial al promover una demanda planteada en clave colectiva. Al efecto dijo: “…la definición de la clase es crítica para que las acciones colectivas puedan cumplir adecuadamente con su objetivo (…) la adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta u acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos establecidos en la jurisprudencia de esta Corte para la procedencia de la acción. Sólo a partir de un certero conocimiento de la clase involucrada el juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se encontrará comprometido de no admitirse la acción.”[45]

De los párrafos transcriptos se desprende que el conocimiento de la clase involucrada es central para que –a partir de allí- puedan evaluarse distintos recaudos referidos a la procedencia de la acción y definirse no solo la legitimación procesal para demandar (puerta de entrada al proceso), sino también los efectos de la cosa juzgada (puerta de salida). Además, posee una importancia fundamental en cuanto a la publicidad del proceso, ya que una vez establecido el registro definitivo el juez debe comunicar su existencia instrumentando la forma de hacer saber a quienes integran ese grupo sobre la interposición de la acción y permitir que estos puedan sumarse a la Litis, o, por el contrario, excluirse del litigio (opt out).[46] 

En este sentido, la CSJN ha exhortado en distintos pronunciamientos a quienes pretenden iniciar procesos colectivos efectuar una definición cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la clase, lo cual exige caracterizar suficientemente a sus integrantes de forma tal que resulte posible a los tribunales corroborar, en la etapa inicial del proceso, tanto la existencia de un colectivo relevante como determinar quiénes son sus miembros. Por ello, deben exponer forma circunstanciada, y con suficiente respaldo probatorio, los motivos que llevan a sostener que tutela judicial efectiva del colectivo representado se vería comprometida si no se admitiera la procedencia de la acción.

La relevancia de este recaudo y su impacto en otras condiciones del proceso que la CSJN expresa en los considerandos de los fallos citados, ha determinado que se encuentre expresamente previsto como exigencia en la Acordada 12/16 mediante la cual aprobó el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos, como uno de los requisitos comunes para la promoción de acciones tanto en defensa de derechos colectivos, como de intereses individuales homogéneos.[47]

Asimismo, la doctrina resalta que la precisa determinación del colectivo afectado es una exigencia necesaria para resguardar el derecho de defensa en juicio, tanto de los miembros de la clase -en tanto ausentes en la tramitación de la causa-, como así también del demandado. Respecto de los primeros, permite disponer los mecanismos más apropiados para la publicación y notificación de la existencia de aquél, a los fines de que los interesados puedan controlar la idoneidad del sujeto que pretende asumir su representación en el juicio y efectuar las presentaciones que estimen pertinentes; y en el caso de los segundos, porque el demandado debe conocer, o —con cierto grado de diligencia— tener la posibilidad de advertir, según los elementos obrantes en la demanda el alcance que podría merecer una sentencia estimatoria del reclamo formulado.[48]

Cabe indicar que esa "precisa identificación de la clase” es de índole cualitativa, pues si bien tiene que permitir el encuadre de los miembros del grupo como tales, eso no supone que el actor deba identificarlos individualmente, mucho menos cuando se trata de un grupo que puede modificarse a cada momento como es aquel que los legitimados colectivos pretenden defender en ciertos casos[49]. Sin perjuicio de ello, cabe tener en cuenta que el carácter cuantitativo del grupo también debe ser cuanto menos establecido prima facie ya que –como fuera señalado- la “pluralidad relevante” de personas afectadas configura un recaudo que bien puede considerarse como de procedencia de este tipo de acciones.

En el caso específico de los intereses individuales homogéneos, al manifestar la conformación del colectivo debe poder mostrarse al juez que existen elementos comunes a toda esa clase, los cuales pueden depender de una causa fáctica o normativa. En el caso de aducirse una causa fáctica, ésta debe ser probada[50] para persuadir al magistrado de que —pese a haber una lesión individual— ese proceso debe ser llevado adelante en clave colectiva. Así, el actor deberá acreditar la presencia de un grupo de personas a la cuales la causa fáctica o normativa común ocasiona una afectación o perjuicio en forma homogénea, aunque, cabe remarcar, siempre enfocado en la relación causal que determinó la producción del daño, pero no en el alcance individual del daño soportado. En este sentido, la pretendida homogeneidad no se configura si existe un mismo interés, pero las situaciones son heterogéneas o -claramente- si existen diversidad de intereses.

Asimismo, deben evitarse las fórmulas vastas, vagas o de extrema laxitud, pues la CSJN ha rechazado demandas colectivas fundadas en la imprecisión y generalidad al proponer el colectivo. Vale citar aquí el emblemático caso “Asociación Protección de Consumidores c/ Loma negra s/ amparo”[51] en donde el Alto Tribunal rechazó la demanda con sustento en que el universo de situaciones que la actora pretendía abarcar resultaba “…excesivamente vasto y heterogéneo y además presenta singularidades que impiden resolver la cuestión planteada, útilmente y con efecto expansivo en el marco de un único proceso”[52].  Destacó que “…ante la ausencia de pautas adjetivas mínimas que regulen las acciones colectivas, su admisión formal requiere, entre otros aspectos, que el demandante identifique en forma precisa al grupo o colectivo afectado que se pretende representar”, extremo que estimó incumplido pues entendió que la demanda había sido deducida en términos vagos que habían puesto al magistrado “…en la inadmisible situación de tener que escrutar el universo de adquirentes directos de cemento portland y, a partir de las genéricas afirmaciones allí expuestas y sin contar con los elementos suficientes, constatar si entre ellos existe un grupo relevante respecto del cual, en atención al volumen y cantidad de las operaciones realizadas, los montos involucrados y el destino que dieron al bien adquirido, se verifican los recaudos que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, habilitan la procedencia de la acción colectiva”[53].

Idéntico temperamento adoptó el Alto Tribunal en la causa “Consumidores Libres Cooperativa Ltda. Prov. Serv. Acc. Com. c/ AMX Argentina (Claro) s/ proceso de conocimiento”[54], en donde —luego de reconocer legitimación activa a las acciones de usuarios y consumidores para iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial—, decidió rechazar la demanda entablada, pues entendió que la recurrente no había sido consecuente en la definición del colectivo que pretendía representar[55]. Destacó que la accionante debió cumplir de un modo razonable con la carga de precisar el grupo relevante de usuarios que, no obstante haber contratado como responsables inscriptos el servicio de la demandada, le otorgaron a este un destino compatible con el ámbito subjetivo previsto en el artículo 1° de la ley 24.240”[56]   y concluyó confirmando el rechazo de la demanda[57].

Es interesante advertir que los tribunales inferiores han aplicado categóricamente la doctrina establecida por la CSJN en los precedentes citados[58] en cuanto a exigir la correcta delimitación de la clase, en numerosas causas y en diversos fueros[59]. 

En cuanto a las consecuencias de la falta de cumplimiento de tan esencial requisito, se impone la intimación al actor a subsanar los defectos incurridos en la conformación de la clase—en el plazo que el juez estime conveniente—, bajo apercibimiento de declarar inadmisible la demanda deducida. En este sentido, la doctrina afirma que esta solución tiende a evitar el dispendio jurisdiccional de tramitar todas las etapas del juicio (y eventualmente las instancias superiores, vía apelaciones) cuando la demanda impetrada no ostenta la aptitud y suficiencia que cabe exigir para la tramitación de un proceso colectivo[60].

En el sentido expuesto, la Acordada 12/16[61] expresamente prevé la facultad del juez —una vez interpuesta la demanda— de requerir aclaraciones o precisiones al respecto (v. art. III), las cuales —una vez evacuadas— le permitirán dictar la resolución prevista en el art. V, ordenando así la inscripción del proceso en clave colectiva, y en la cual debe “identificar provisionalmente la composición del colectivo, con indicación de las circunstancias que hacen a su configuración” (v. art. V. punto 1). Es por ello, que entiendo que, en esta etapa larval del proceso, el accionante tiene la oportunidad de reformular la clase, precisarla con mayor exactitud, o bien dividirla en subclases[62]. 

En efecto, sucede en muchos casos que si la clase es demasiado amplia o laxa y conspira contra el desarrollo del proceso, resulte conveniente y a veces necesario, efectuar una división para una mejor ordenación de aquél. Así, la CSJN ha dado distinto tratamiento a las subclases involucradas, tal como ocurrió en el renombrado caso “CEPIS”[63] referido al cuestionamiento de las resoluciones del Ministerio de Energía y Minería de la Nación donde se fijaron nuevos precios y tarifas para el servicio del gas[64]. 

En atención a ese temperamento asumido por el Alto Tribunal, los tribunales inferiores han dispuesto —en algunos casos y aún de oficio—, el establecimiento de subclases cuando aquellas denunciadas en el escrito de inicio resultaban demasiado laxas o generales, a fines de evitar situaciones de desigualdad en algunos casos, o bien con sustento en un mejor ordenamiento del proceso[65]. Cabe mencionar la emblemática causa “Travers Jorge c/ GCBA s/ otras demandas contra la autoridad administrativa”[66] , referida al caso “UBER”, en donde la Sala II decidió dividir al frente actor (que había sido encabezado por Proconsumer en defensa de los usuarios -pasajeros y conductores-, en dos subclases y a tal fin, constituyó al Sr. Travers en representante de los conductores, toda vez que este alegó en su apelación ser un sujeto con una afectación de derechos distinta a la de los usuarios que  utilizaban  la plataforma para contratarlo[67]. 

 Similar directriz fue dispuesta en el expediente “Asesoría Tutelar Nro. 1 c/ GCBA y otros s/ amparo (educación)”[68], causa en donde se adujo la afectación de diversos aspectos referidos a la implementación de la reforma educativa “Secundaria del Futuro”, en particular en torno a una alegada falta de información y participación. En el marco de ese proceso —que si bien había sido iniciado por la Asesoría Tutelar de Primera Instancia N º 1 en representación de los niños, niñas y adolescentes a quienes podía afectar la reforma—, lo cierto es que recibió la presentación de otros universos de individuos quienes alegaban idéntica lesión. Aquí, la jueza interviniente, dispuso dividir a la parte actora en las siguientes subclases: un grupo al que denominó “alumnos”, conformado por los niños, niñas y adolescentes que asisten a las escuelas de gestión pública de la Ciudad de Buenos Aires; otro grupo, al que se llamó “padres”, integrado por los padres, madres y/o tutores de los referidos alumnos; y en tercer lugar a otro grupo al que denominó “docentes”, integrado por los docentes del nivel medio de establecimientos de enseñanza pública de la Ciudad de Buenos Aires[69].

Como puede concluirse, la herramienta de utilizar y proponer subclases al confeccionar la demanda puede resultar útil e idónea para cumplir con las pautas que exige el Alto Tribunal en cuanto a la identificación del colectivo afectado.

III.2.) LA VIA PROCESAL ELEGIDA.

         Resulta ya conocida a esta altura, la categórica disposición contenida en el art. 43 de la Constitución Nacional, en cuanto hace referencia al “amparo colectivo”, aunque es jurisprudencia conteste a partir de los casos expuestos ante el Alto Tribunal, que esta vía excepcional no es el único tipo de proceso mediante el cual los legitimados allí mencionados pueden plantear una pretensión en clave colectiva. 

En efecto, va de suyo que la vía del amparo —al ser un proceso urgente— tiene un margen restringido de debate y defensas, lo que hace entendible que resulte demasiado escueto para tratar las complejidades que ostentan generalmente las pretensiones que se ventilan en un proceso planteado colectivamente. Precisamente la CSJN se ha pronunciado al respecto en la nombrada causa “Padec”[70], la cual se refería a una acción de nulidad de cláusulas contractuales que tramitó como proceso ordinario.

En otros casos se requiere una mayor amplitud probatoria, como ocurre con aquellos en donde se invoca una homogeneidad fáctica que debe ser acreditada, pero también hay excepciones, ya que, en los casos de uniformidad normativa, el entuerto se resuelve —quizás— interpretando una cuestión de puro derecho (por ejemplo, el alcance de una cláusula o disposición).

Tan sólida es la doctrina y la jurisprudencia en cuanto al extremo al que vengo haciendo referencia, y tan compleja resulta ser la discusión, alegación y prueba en estos procesos, que la CSJN incluso ha llegado a ordenar de oficio la reconducción de acciones para garantizar un amplio debate cuando estaba en juego la compleja dilucidación del daño e incluso permitir la citación de un tercero[71], como así también en otros casos en donde decidió reconducir la acción iniciada originariamente como amparo, como una acción meramente declarativa[72]. 

En este sentido, vale recordar que la CJSN ha advertido que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar que, al interpretar el ya tantas veces mencionado art. 43 de la Constitución Nacional, el Tribunal admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo “strictu sensu”, sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general, pues resulta lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla (Fallo: 328:1146, Considerandos 15 y 16).

III.3) EL REQUISITO DE CAUSA O CONTROVERSIA. NECESIDAD DE QUE EXISTA UN CASO.

      Tal como he señalado, existe un abultado número de procesos planteados en clave colectiva, que luego de transitar años en trámite resultan rechazados por motivos estrictamente procesales, dejando desprotegido el derecho cuya tutela era perseguida a través de la promoción de la acción. Justamente, la inexistencia de causa o controversia ocupa una gran parte de este universo de demandas en donde los jueces predican su inadmisibilidad formal.

En mi opinión, y en base a la atenta lectura de un sinnúmero de causas que tuve la oportunidad de analizar gracias a las tareas que desempeño dentro del Poder Judicial de la CABA, puedo avizorar que el mayor error de planteamiento radica en la falta de análisis correcto y temprano de la tipicidad del derecho debatido, que determina una consiguiente falencia en la exposición, alegación y prueba de las condiciones de ejercicio de cada categoría conflictual. Es por ello por lo que destaqué debidamente al comienzo de este capítulo, que ese debía ser el ser el punto de partida al querer encarar la redacción de una demanda en clave colectiva.

Para aportar luz sobre el punto, es dable a remarcar —a riesgo de resultar reiterativa— que el requisito de causa y controversia debe existir siempre[73], sea cual sea la categoría de “Halabi” a la que nos estemos refiriendo. Controversia en el sentido que se verifique una colisión efectiva de derechos pues deben existir “partes adversas”. Empero, lo que adquiere central relevancia es que la CSJN ha reiterado hasta el cansancio que la noción de causa o controversia adopta un contorno diferente según la tipología del derecho debatido, como se verá seguidamente. Esto impacta no solo en el modo de proponer la demanda, sino también en los extremos fácticos que deberán ser alegados y probados, toda vez que constituyen una clara carga procesal en cabeza de quien la alega.

De lo dicho hasta aquí resulta que la noción de “caso” o “contienda”, presupone la noción de “parte”, entendida como aquel sujeto que puede demostrar “la existencia de un interés especial, directo, o sustancial, o sea que los agravios alegados tengan suficiente concreción e inmediatez para poder procurar tal proceso”.

Es justamente en este punto del razonamiento donde llegamos a la relación entre “caso”, “causa” o “controversia” y legitimación. Es que la inexistencia de legitimación procesal deviene en la inexistencia de parte, lo cual a su vez impide la configuración del caso y, por tanto, la actuación del Poder Judicial en el asunto[74].  Entonces debe quedar claro que, ante la ausencia de legitimación procesal, el Poder Judicial carece de competencia para actuar, lo que impone que los jueces puedan analizar la existencia de legitimación aun de oficio.

 Decía anteriormente que los jueces han rechazado demandas planteadas en clave colectiva al predicar la inexistencia de un “caso”[75]. Empero, tal como lo he adelantado, la noción de controversia adquiere una configuración y contorno diferente en cada una de las tipologías de derechos enunciados[76], de allí la importancia del punto de partida para el análisis que he resaltado, porque del establecimiento a priori del derecho cuya tutela se pretende, surgirá la noción de “caso” para esa categoría, y sus condiciones de ejercicio[77]. 

Así, en la primera hipótesis —derechos individuales—, ¡la regla es que ellos son ejercidos por su titular;  en la segunda —derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos—, su ejercicio corresponde al Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. Finalmente, en el tercer supuesto —derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos—, cuando se pretende su protección deben concurrir varios elementos. El primero es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría y determinar –quizás- un litisconsorcio. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Y el tercer elemento radica en la constatación de que el ejercicio individual de la acción no aparece justificado, aunque ello no es necesario cuando, pese a tratarse de derechos individuales, “exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados”[78].

Cabe afirmar que los tribunales de la CABA han sido celosos respecto de la configuración de este requisito pues han enfatizado que —con arreglo a lo dispuesto en el art. 106 de la CCBA—, “los jueces operan sobre causas, esto es, controversias acerca de la existencia y alcance de derechos subjetivos o de incidencia colectiva, y no sobre toda clase de conflicto o disputa, por significativa que fuere; extremo cuya concurrencia incumbe a los jueces verificar, aun de oficio. En este sentido, es necesario presentar ante el Poder Judicial una controversia acerca de una pretensión que verse sobre una relación jurídica concreta a cuyo respecto quepa adoptar una decisión final y definitiva. Exclusivamente respecto de esas relaciones jurídicas operará el pronunciamiento, asegurando así que no lo hará sobre una norma general u otros actos cuya emisión y mantenimiento incumbe a otras autoridades”[79]. 

No quiero dejar de mencionar —aunque su análisis requiere de mucha mayor extensión—, aquellos casos –cada vez más frecuentes en el fuero Contencioso Administrativo de la CABA—, en donde se plantea un proceso colectivo cuya pretensión total o parcial está constituida por la declaración de inconstitucionalidad de una norma. Se han verificado supuestos en donde el Tribunal rechazó las demandas en la inteligencia de que la vía no fue adecuada pues entendió que esos casos deberían haber sido ventilados a través del control concentrado de constitucionalidad que posee la Ciudad autónoma de Buenos Aires, cuyo trámite corresponde al el Tribunal Superior de Justicia de la CABA mediante la acción de inconstitucionalidad[80] (art. 113 inciso 2 de la CCABA)[81].

En uno de esos casos[82], la demanda había sido rechazada en la instancia originaria por entender que la pretendida inconstitucionalidad de la ley que impedía a los corredores inmobiliarios percibir la comisión por las operaciones, debió ser ventilada por vía de la ADI, ya que se pretendía un control abstracto, y predicó que faltaba el requisito de causa o controversia. La Sala II revocó el fallo, basando su análisis en que los actores habían demostrado la existencia de partes contrapuestas, admitió el proceso como colectivo, y dispuso las medidas procesales para proceder a su anotación como tal y darle la difusión correspondiente[83].  

En estos supuestos, cabe tener presente que el Tribunal Superior de Justicia en el leading case “Massalin Particulares”[84],expresó que “la acción directa de inconstitucionalidad tal como lo dispone el art. 113 inc. 2 de la CCABA se encuentra exclusivamente orientada a objetar normas de carácter general que se consideran contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la Constitución Nacional”, por lo que queda claro que se circunscribe el objeto de esa acción a un control abstracto de constitucionalidad[85]. Tal como afirma DIAZ un “juicio a la norma donde no se examinan los hechos propios de un caso concreto en el que se controvierten derechos opuestos, sino que se considera en abstracto la compatibilidad del texto de naturaleza legislativa con el constitucional”.[86]  

En el sentido expuesto, también ha dicho el alto tribunal local que no es posible acumular a la pretensión declarativa de inconstitucionalidad pretensiones condenatorias[87], por lo que queda claro que ese control abstracto y directo se diferencia sustancialmente del difuso, el cual procede por vía incidental, de excepción o de defensa procesal en el que la formulación de la inconstitucionalidad no es el objeto último, sino que integra la pretensión junto a otra petición de condena.

Reitero que el TSJ fue categórico al vedar ventilar por medio de la ADI pretensiones de condena, lo que determinó un sinnúmero de rechazos[88]. 

En virtud de lo expresado queda claro que tanto la ADI como el amparo constituyen un sistema dual no subordinante ni excluyente ya que cuando el objeto de la pretensión es proteger derechos colectivos de grupos vulnerables el medio judicial que debe ser empleado es la acción de amparo colectivo y cuando el objeto de la pretensión es superar la antinomia normativa meramente abstracta el medio judicial que debe utilizarse es la acción declarativa de inconstitucionalidad.

III.4)   LA REPRESENTATIVIDAD ADECUADA.

      Este requisito posee como fuente el régimen de acciones de clase del derecho federal estadounidense[89], y fue reconocido por la CSJN en el caso “Halabi”[90]. Allí se estableció que el control de la idoneidad del representante de la clase o grupo es una de las pautas centrales que debe ser reglada dentro de la normativa que dicte el Congreso, pues constituye un punto fundamental en el trámite de las acciones planteadas en clave colectiva, que necesariamente debe estar contemplado y administrado hasta su finalización. Así, está establecido que el juez debe controlarlo a lo largo de todo el proceso, y no solamente requerirlo en la etapa inicial[91].

Si bien su análisis demandaría una extensión que excede con creces el presente trabajo —ya que ostenta distintas aristas—, solo quiero destacar la extrema relevancia que impone tratarlo con sumo cuidado, en tanto quien acciona deberá establecer con precisión quien se erigirá en representante de la clase, y demostrar su idoneidad profesional en cuanto hace a un adecuado patrocinio letrado, pues la sentencia sólo podrá imponerse a los miembros del grupo ausentes en el debate en la medida que quien ejerza la legitimación colectiva actúe adecuadamente[92]. VERBIC afirma que se trata de una cuestión de sentido común, apoyada en la garantía de debido proceso legal. Sin ese control no hay modo constitucional de imponer a un grupo de personas los efectos de una decisión judicial obtenida por alguien a quien éstas no eligieron su representante.[93] 

En esta inteligencia, se hace necesario que se explique en la demanda además de argumentar la legitimación que se ostenta, las razones por las cuales, concretamente, se está en condiciones idóneas para erigirse en representante adecuado de la clase que se quiere defender. Más allá de ello, y tal como se dijo, el juzgador deberá verificar a lo largo del proceso la idoneidad del representante del grupo y de su abogado, controlando su correcta y profesional actuación.[94]

Este extremo reiterado por la CSJN en distintos fallos ha sido plasmado en la Acordada 32/2014[95] la cual dispone que el juez de la causa deberá –entre otras cosas que se reiteran en la Acordada 12/2016– reconocer la idoneidad del representante, concepto que ha traído muchos debates en la doctrina[96], respecto a las condiciones a evaluar, extremo que hoy queda a exclusivo criterio del juez. En este sentido, y al no existir reglas para ser designado representante adecuado de un grupo o clase, no hay demasiado a qué atenerse a la hora de evaluar la idoneidad requerida. Tampoco hay en el orden jurídico nacional ni local una vasta experiencia en este tipo de acciones a partir de la cuales pueda convencerse al juez respecto a las calidades mencionadas de aquellos abogados que pretenden asumir este rol tan peculiar, lo que hace que los tribunales “sean rigurosos para evaluarla y, a su vez, flexibles para considerar modificar la decisión en el caso en que luego pueda ser necesario”.[97]

IV.             COLOFON.

De las consideraciones expresadas emerge que la precisa identificación de la clase afectada constituye –junto a la noción correcta de causa o controversia, la vía procesal idónea y la representación adecuada- los aspectos fundamentales para trabajar correctamente la admisibilidad formal de los procesos colectivos y así lograr una efectiva tutela de los derechos que se intentan proteger.

Por ello, se hace necesario —transcurridos diez años desde el fallo “Halabi”— que finalmente sea sancionada la tan reclamada ley, que contemple los aspectos estructurales de los procesos colectivos incluyendo los requisitos específicos para promover la demanda, y regulando un procedimiento hasta su establecimiento definitivo que respete el derecho de defensa de ambas partes. Mientras dura ese proceso es menester que quienes promueven acciones de este tipo estudien detenidamente la jurisprudencia y establezcan correctamente el alcance de su pretensión y los distintos recaudos formales exigidos por la Corte para así lograr que los jueces analicen la pretensión de fondo.

Cierro estas reflexiones con una respetuosa exhortación a los legisladores para que, con la mayor celeridad posible, otorguen prioridad a reglar y dar contenido al debido proceso colectivo, ya que la situación actual no permite al justiciable conocer de antemano las reglas del proceso, generando una palmaria incertidumbre jurídica al estar sujetos al criterio de cada juez a quien toque intervenir en cada causa. Mientras tanto los operadores jurídicos deberán atenerse a la dispersión de directrices que en este trabajo se intentó compilar y sistematizar, para así poder acceder a un pronunciamiento de fondo traspasando la complicada admisibilidad formal. De este modo y como César, podrán cruzar el Rubicón.